گفتمان

یکی از موضوعات مهم در حقوق خانواده بلکه اصلی ترین موضوع مسئله ازدواج است. شریعت اسلامی برای استحکام پیوند زناشوئی شرایطی را لازم دانسته است.یکی از این شرایط رضایت واذن زوجین است؛ لذا اگر عقدی بدون رضایت زوجین انجام شود،صحت آن عقد متوقف به اجازه و رضایت زوجین است وچنانچه آن دو رضایت ندهند عقد باطل است. اما سوالی که به ذهن می رسد اینست که آیا علاوه بر رضایت زوجین ،اذن فرد دیگری هم   لازم است یا نه؟                                                                                                                        

در پاسخ باید گفت بین فقها اختلافی نیست در اینکه بر پسر بالغ عاقل ورشید و دختر بالغه عاقله ثیّب کسی ولایت ندارد و می توانند با هر کسی بخواهند ازدواج کنند بجز ابن ابی عقیل، یکی از فقهای شیعه که معتقد است اجازه ولی در نکاح دختر بالغه عاقله ثیّب هم لازم است.[1]اما در خصوص دختر باکره رشیده بین آنان اختلاف است.             

 پیشینة این مسئله به دوران پیامبر(ص) و ائمه ی معصومین برمی گردد و گاهی از آن بزرگواران سؤال می شده است که   آیا در نکاح دختر باکره ی رشیده، اذن ولی لازم است یانه؟ کثرت احادیث متفاوتی که از پیامبر(ص) و ائمه      معصومین(ع) در این مورد نقل شده است، باعث شده فقهای اسلامی در این خصوص نظریات متفاوتی ابرازدارند.      با توجه به اینکه در جوامع اسلامی به خصوص جامعه سنتی افغانستان معمولا پدران خود را صاحب اختیار مطلق می دانند وحتی برای دختر حقی در انتخاب همسر قائل نیستند، لذاتحقیق در باره این مسئله که آیا شریعت اسلام و قوانین افغانستان اذن پدر رادر ازدواجدختر باکره لازم می دانند یانه حائز اهمیت است.  در این تحقیق سعی شده است به سوالات فوق پاسخی مستدل داده شود.                           

مبحث اول: دیدگاه فقهای امامیه

 بین فقهای شیعة امامیه در خصوص این مطلب که آیا در نکاح دختر باکره رشیده اذن ولی قهری (پدر وجد پدری) لازم است یانه؟ اقوال و آرای متفاوتی وجود دارد. منشا این اختلافات احادیث متفاوتی است که در این خصوص از پیامبر (ص) و ائمه معصومین رسیده است. ما در این مبحث این دیدگاهها را با دلایل آن بررسی و نقد خواهیم کرد.

نظریه اول: استقلال دختر باکره

 طبق این نظریه که بین فقهای متقدم و متأخر معروف است.[2] و حتی «سید مرتضی» (436ه.ق.) ادعای اجماع کرده است،[3]دختر باکره  رشیده می تواند با هر مرد مسلمانی که بخواهد ازدواج کند و ولی او حق جلوگیری او را ندارد.[4]

صاحبان این نظریه دلایل ذیل را برای اثبات مدعای خود آورده اند:

1-   در قران کریم آیاتی وجود دارد که از آنها فهمیده می شود ازدواج دختر باکره رشیده بدون اذن ولی صحیح است: الف- «هر گاه زنان را طلاق دادید و زمان عده آنها به پایان رسید، نباید آنها را از ازدواج کردن منع کنید، هر گاه به طریق مشروع به ازدواج با مردی تراضی کنند» [5] 

ب‌-  «مردانی که بمیرند و زنانشان زنده بمانند، باید از شوهر کردن خودداری کنند تا مدت چهار ماه و ده روز بگذرد. پس از انقضاء این مدت بر شما گناهی نیست که آنان در حق خویش کاری شایسته کنند»[6]  منظور این است که زن می تواند بعد از عده خودش با هر کسی بخواهد ازدواج کند، بدون اینکه اذن ولی شرط باشد.[7] آیات مذکور مفید عموم است و شامل زنان غیر مدخوله هم می شود؛ لذا به قول «شهید ثانی» (965ه.ق.) فی الجمله میتوان به آیات مذکور استدلال کرد.[8]

ت‌-  «اگرمرد زنش رابرای بارسوم طلاق داد،دیگر براو حرام است تا اینکه زن بامرد دیگری ازدواج کند»[9]دراین آیه خداوندعقد نکاح را به زن اضافه کرده . ظاهرش آنست که زن خود متولی ازدواجش است.[10]

ث‌-  «واحل لكم ما وراء ذلك»[11]اطلاق این آیه شریفه نیز بر مدعای ما دلالت دارد.[12]

2- احادیث زیادی وجوددارد که ثابت می کند دختر باکره رشیده، در ازدواج مستقل بوده و اجازه ولی در آن شرط نیست:

 الف) «ابن عباس» از «پیامبر (ص)» روایت کرده که حضرت فرمودند: «زنی که شوهر ندارد به نفس خود از ولی خود سزاوارتر است و دختر باکره باید خود اجازه دهد و اجازه او سکوتش است» [13]

ب) ابن عباس روایت کرده که دختر باکره ای نزد پیامبر(ص) آمد و گفت: پدرم می خواهد مرا به نکاح برادر زاده اش درآورد، ولی من مخالفم و نمی خواهم با آن فرد ازدواج کنم، پیامبر (ص) فرمود: برو با هر که خودت می خواهی ازدواج کن. سپس آن دختر گف: من با همان کسی می خواهم ازدواج کنم که پدرم می خواهد و با این مخالفت خود می خواستم به زنها بفهمانم که پدرانشان در مورد ازدواج آنان حقی ندارند.[14]

ج)«فضیل بن یسار»«محمد بن مسلم»«زراره» و «برید» از «امام باقر (ع)» روایت کرده اند که حضرت فرمود: «زنی که مالک نفس خود است و سفیه و مولّی علیه کسی نیست، ازدواجش بدون اجازه ولی صحیح است».[15]

 د) زراره از امام باقر (ع) روایت کرده که حضرت فرمود: «زنی که مالک امور خود است، می تواند خرید و فروش کند، بنده آزاد کند، شهادت دهد و از مال خود به هر کسی که بخواهد بدهد و همچنین می تواند بدون اجازه ولی خود ازدواج کند و اگر چنین نباشد جایز نیست ازدواج او مگر به امر ولی او».[16]

ه)« ابن ابی مریم» از« امام صادق(ع)» روایت کرده که حضرت فرمودند:« جاریه ی باکره ای که پدر دارد اردواج نکند مگر با اذن پدرش وهرگاه صاحب اختیار خودش باشد، باهر کسی که بخواهد ازدواج کند»[17] گفته شده اول حدیث اشاره به دختر صغیره و غیر رشیده دارد و آخر حدیث بر ادعای ما دلالت دارد.

 ه) «سعدان بن مسلم» از امام صادق روایت کرده است که فرمود: «ازدواج دختر باکره بدون اذن ولی اشکالی ندارد»[18]

 و)«عبدالرحمن بن ابی عبدالله» از امام صادق (ع) روایت کرده که حضرت فرمودند:« زنی که صاحب اختیار خود است با هر کسی که بخواهد می تواند ازدواج کند. »[19]  

3-  اصل عدم اشتراط اذن ولی است؛ چرا که بلوغ و رشد مناط تصرف است؛ یعنی هر کسی که بالغ و رشید شود می تواند در اموال و دارائی خود تصرف کند. پس حق تصرف نسبت به جان خود را به طریق اولی دارا است. و همان طور که ولایت ولی بعد از بلوغ و رشد از مال انسان زایل می شود ولایت در نکاح هم بعد از بلوغ و رشد زایل می شود.[20]

نقد: در نقد این نظر بایدگفت: اولاً آیاتی که ذکر شد شامل دختر باکره نمی شود بلکه این آیات، مربوط به زنانی است که طلاق داده شده یا شوهرشان مرده و چنین زنانی عمدتاً مدخوله هستند.[21] البته این احتمال وجود دارد که آیات مذکور شامل باکره هم شود و آن در صورتی است که مردی با زنی ازدواج کند و نزدیکی بین آن دو فقط از راه دبر (عقب) صورت گیرد، و بعد مرد زنش را طلاق دهد یا اینکه مرد بمیرد چون در این صورت زن همچنان باکره محسوب می شود ولی این احتمال بعید است.[22] اما احادیث مذکور برخی از لحاظ سند صحیح نیستند و برخی هم از لحاظ دلالت مشکل دارند. توضیح آنکه حدیث اول و دوم معتبر نیست و روایت سوم گرچه« حسن» است ولی از لحاظ دلالت مشکل دارد؛ چون گفته «هر زنی که مالک نفس خود است» و این اعم از باکره و ثیب است.[23]

اما روایت چهارم در طریق این روایت شخصی به نام «عباس است »که مشترک بین «ثقه »و «ضعیف» است لذا قابل اعتنا نیست.[24] البته «آیت الله خوئی» (1413ه.ق.) حدیث مذکور را صحیح السند می داند ولی معتقد است این حدیث هم مثل حدیث قبلی مطلق است و شامل باکره و ثیب می شود، و فقط در صورتی ثابت می کند که اجازه ولی در نکاح باکره شرط نیست که مخصصی نباشد.[25]

در طریق روایت پنجم هم شخصی بنام «موسی بن بکر» است که واقفی مذهب است و لذا روایت ضعیف است. روایت پنجم، ششم، هفتم و هشتم هم برخی از لحاظ سند و برخی از لحاظ دلالت مشکل دارند.[26]

اما ادعای اجماعی که شده است، باید گفت که محل نزاع است و فقهای بزرگی مثل «شیخ صدوق» (381ه.ق.)«ابن ابی عقیل»(329ه.ق.) «شیخ مفید» (336ه.ق.) و ... با این نظر مخالف اند و اما اینکه گفته شده اصل عدم اشتراط اذن ولی است، باید گفت اصل در جایی دلیل است که دلیلی وجود نداشته باشد در حالی که احادیث زیادی وجود دارد که ولایت پدر را ثابت می کند.[27]

نظریه دوم: استقلال ولی

 طبق این نظریه در صورتیکه ولی دختر باکره رشیده بخواهد او را به ازدواج کسی در آورد، دختر حق مخالفت ندارد و این نکاح نافذ است.«شیخ طوسی» (460ه.ق.)در « النهایه» «شیخ صدوق»، «ابن ابی عقیل» و«ابن برّاج» (481ه.ق.) این نظریه را برگزیده اند.[28] شیخ طوسی گفته است: «اگر پدر دختر باکره را به عقد دیگری درآورد بدون اینکه ازدختر اذن گرفته باشد عقد جایز است و دختر حق مخالفت ندارد..»[29] پیروان این نظریه دلایل زیر را برای اثبات مدعای خود آورده اند:

1-«صحیحه علی بن جعفر» از برادرش امام «موسی بن جعفر(ع)»: «از امام پرسیدم، آیا مرد می تواند دخترش را به نکاح دیگری درآورد بدون اذن وی؟ امام فرمود: بله، دختر حقی در این خصوص ندارد مگر اینکه زنی باشد که قبلا با او نزدیکی صورت گرفته باشد (ثیّب باشد) پس چنین زنی نکاحش جایز نیست مگر با اجازه خودش.»[30]

2-   «صحیحه حلبی» از «امام صادق (ع)»: راوی می گوید:«از امام در مورد دختر باکره بالغه سوال کردم که آیا او می تواند با پدرش در مورد خود تصمیم بگیرد؟ حضرت فرمود نه مگر آنکه ثیّب باشد.[31]

2       پیامبر بزرگ اسلام فرمودند: « بدون ولی نکاح صحیح نیست ».[32]

3       باز از همان حضرت روایت شده که فرمودند: «هر زنی که  بدون اجازه ولی خودش،ازدواج کند نکاحش باطل است. »[33]

4       صحیحه «ابن ابی یعفور از «امام صادق(ع)» روایت کرده که حضرت فرمودند: « دختران باکره ای که پدر دارند ازدواج نکنند مگر به اذن پدرشان».[34]

5        پیروان این نظریه به اصل استصحاب هم تمسک کرده و گفته اند: قبل از آنکه دختر باکره بالغ شود پدر و جد پدری بر او ولایت دارند و بعد از آنکه بالغ شد ولایت آن دو استصحاب می شود.[35]

نقد: در ردّ این دیدگاه باید گفت: اولاً اکثر احادیثی که پدر را مستقل می داند و اجازه دختر را لازم نمی داند از نظر سند و دلالت قابل خدشه و ایرادند. «شهید ثانی» در این مورد روایات زیادی نقل کرده است و بعد برخی را از لحاظ سند و برخی را از نظر دلالت مخدوش دانسته است.[36] ثانیاً در مقابل احادیثی که اذن دختر را لازم نمی داند و پدر را صاحب اختیار می داند، احادیث معتبر زیادی وجود دارد که اذن دختر را شرط می داند و بیان می دارد که پدر نباید خود تنها تصمیم بگیرد. مثلاً طبق روایت معتبرة «صفوان» فردی به نام «عبدالرحمن» خدمت امام کاظم امد و گفت می خواهد دخترش را به نکاح برادر زاده اش در اورد. امام فرمود: این کار را بکن ولی دختر باید راضی باشد زیرا او هم نسبت به خودش سهمی دارد.[37] یعنی نسبت به خود حق دارد تصمیم بگیرد.

 در مورد تمسک به اصل استصحاب هم باید گفت این اصل در جایی بکار میرود که موضوع همان موضوع سابق باشد و در مانحن فیه، موضوع تغییر کرده است.[38]

نظریه سوم: طبق این نظریه اجازه ولی در عقد دائم شرط است و در عقد موقت شرط نیست. «شیخ طوسی» در کتاب «تهذیب» و «استبصار» و برخی دیگر این نظر را برگزیده است.[39]پیروان این دیدگاه برای اثبات مدعای خود به دو دلیل اشاره کرده اند:

1-   جمع کنیم بین اخباری که اجازه ولی را شرط می داند و اخباری که اجازه ولی را شرط نمی داند و بگوئیم اخباری که اجازه ولی را شرط می داند اختصاص به عقد دائم دارد و اخباری که شرط نمی داند انصراف به عقد موقت دارد، چون عقد دائم مهمتر از عقد موقت است. به دلیل اینکه حقوق زن در عقد دائم زیاد است و زن نمی تواند به تنهایی شوهر مناسبی اختیار کند تا حقوقش ضایع نشود برخلاف عقد موقت که در آن زن حقوق زیادی از جمله حق نفقه، ارث و ... ندارد.[40]

2-   در برخی احادیث تصریح شده که اجازه ولی در عقد موقت دختر باکره شرط نیست؛ مثل این روایت: «از امام در مورد متعه دختر باکره بدون اذن پدر و جد پدری سوال کردم، امام فرمود: اشکالی ندارد» [41]  از این روایت می توان فهمید که اذن ولی فقط در عقد دائم شرط است نه در عقد موقت

نقد: باید گفت اولاً راههای جمع بین اخبار منحصر در آنچه گفته شد نیست و می توان از وجوه دیگری هم بین آنان جمع کرد. ثانیاً در سند و دلالت احادیثی که برای اثبات مدعای فوق آورده شده هم خدشه وارد شده است. چون روایت گفته شده مقطوع است و روایات دیگری هم که وجود دارند، دلالت صریحی به مطلب ندارند، به علاوه احادیث مذکور با احادیث معتبره ای تعارض دارد که اجازه ولی را در متعه باکره صریحاً شرط می داند، مثل صحیحه بزنطی از امام رضا (ع) که فرمود: « دختر باکره ازدواج موقت نمیتواند مگر با اجازه پدرش »[42]

نظریه چهارم: اجازه ولی در عقد موقت شرط است و در عقد دائم شرط نیست.[43] دلایل این دیدگاه همان روایاتی است که پیش از این ذکر کردیم، مثل صحیحه بزنطی و صحیحه ابن ابی مریم که به صراحت اجازه ولی را در متعه باکره شرط می دانند. در حدیث دیگری امام صادق (ع) علت این امر را در معرض تهمت قرار گرفتن دختر می داند. بدین معنا که اگر در متعه باکره اجازه ولی شرط نشود، ممکن است آن مرد بعداً ازدواج موقت را انکار کند و مشروعت فرزند حاصل از این ازدواج انکار شود و دختر متهم به زنا شود.[44]

نقد: در نقداین نظر باید گفت عقد قدر مشترک بین دائم و موقت است؛ لذا هر چه در عقد دائم شرط است در عقد موقت هم شرط است ودر اکثر احادیثی که در مورد نکاح دختر باکره آمده، واژه «نکاح» بطور مطلق آمده و لذا شامل هر دو می شود. ثانیاً احادیثی که  اجازه ولی در نکاح موقت دختر باکره را شرط می داند، این را نفی نمی کند که اجازه ولی در نکاح دائم دختر باکره هم شرط است.

نظریه پنجم: مطابق این نظریه ولایت بین دختر و پدر مشترک است و جد پدری در این مورد ولایتی ندارد. این نظریه به «شیخ مفید» نسبت داده شده است. «آیت الله حکیم» (1390ه.ق.) هم پس ازآنکه روایات وارده دراین مورد را به پنج دسته تقسیم کرده، براین عقیده است که جدپدری بر دختر باکره ولایتی ندارد.[45] دلیل این نظر این است که احادیثی که اجازه پدر را لازم می داند، متعرض جد پدری نشده است.[46]

در نقد این نظریه گفته شده است: احادیث صحیحه ای وجود دارد که ولایت جد پدری را هم ثابت می کند. حتی طبق برخی روایات در صورتی که پدر بخواهد دخترش را به نکاح کسی در آورد و همزمان جد پدری او هم بخواهد، همان دختر را به نکاح کسی دیگر درآورد، نظر جد پدری مقدم است بر نظر پدر.[47]

نظریه ششم: طبق این نظر علاوه بر لزوم اذن و رضایت دختر، اذن ولی قهری (پدر وجد پدری)هم شرط است.« ابو صلاح حلبی» (447ه.ق.) در این مورد گفته است: «اگر دختر باکره بالغ باشد، جایز نیست که پدر و جد پدری آن دختر را به عقد دیگری دراورد مگر اینکه دختر اجازه دهد. در صورتی که پدر و جد پدری بدون اذن دختر، وی را به نکاح کسی درآورد با سنت مخالفت کرده و دختر مخیر است این ازدواج را بپذیر یا رد کند و عقد را فسخ کند. پس اگر دختر نپذیرد عقد باطل است و همین طور جایز نیست که دختر بدون اذن ولی با دیگری ازدواج کند و اگر چنین کند با سنت مخالفت کرده است و عقد متوقف به اجازه پدر و جد پدری است.»[48] مشهور فقهای امامیه معتقدند در صورتی که ولی بی جهت مانع ازدواج دختر باکره با مرد هم کفوش شود، اذن ولی ساقط است ودختر می تواند بامرد هم کفوش ازدواج کند.[49]«علّامه خوئی» هم پس از آنکه نظریات مختلفی را تبیین ونقد کرده است نظر اخیر را برگزیده است.[50]پیروان این نظریه دلایل زیر را برای اثبات مدعای خود آورده اند:

1-   مقتضای جمع بین احادیث همین است؛ چون برخی از احادیث مذکور اختصاص به دختر باکره رشیده دارد، و اجازه وی را شرط می داند و برخی دیگر اختصاص به ولی دارد و اجازه ولی را لازم می داند. پس از مجموع آنها ثبوت ولایت برای هر دو (دختر و ولی) بدست می آید.[51]

2-   لازمه عمل کردن به تمام دلایل[هم دلایل کسانیکه اذن دختر را لازم می دانند و هم دلایل کسانی که اذن پدروجدپدری را به تنهایی لازم می دانند ] این است که اذن دختر و ولی را باهم شرط بدانیم.[52]

3-   روایت« موثقه» صفوان بر این مطلب دلالت دارد. طبق این روایت فردی با امام کاظم در مورد تزویج دخترش با برادر زاده اش مشورت کرد. امام فرمود : «این کار را بکن ولی دخترت باید راضی باشد.» مطابق روایت دیگر «خالد بن داوود» در مورد تزویج دخترش با علی بن جعفر از امام کاظم مشورت خواست. امام فرمود: «دخترت را به نکاح علی بن جعفر درآور ولی دختر باید راضی باشد »[53]  از منطوق این عبارت که فرمود:«فان لها فی نفسها نصیباً» یا «فان لها فی نفسها حظاً» فهمیده می شود که ولایت برای خود دختر ثابت است و او باید اذن دهد و از مفهوم همین عبارت فهمیده می شود که پدر نیز ولایت دارد، چرا که کلمه  «نصیب» و «حظ» مقتضی آن نیست که یک شخص را در برگیرد و شامل دیگران نشود بلکه مقتضی آن است که شامل هر دو شود.[54]

4- «زرارة ابن اعین» و«محمدبن مسلم» از امام صادق(ع)روایت کرده اند که حضرت فرمود: «عقد نکاح را جز پدر کس دیگری نقض نمی تواند» روایات مذکور صحیح السند هستند[55].

  تحلیل و نظر:

با توجه به آنکه نظریات مختلفی در این مورد بیان شده و منشاء آن کثرت احادیث متفاوت است که در این مورد وارد شده است، نمی توان نظر قطعی داد. به خاطر همین مسأله است که تمام یا اکثر کسانیکه اجازه ولی را لازم نمی دانند قائل به استحباب اجازه گرفتن از وی هستند.[56] لذا اگر بخواهیم جانب احتیاط را مراعات کنیم باید ولایت را بین ولی و دختر مشترک بدانیم و بگوئیم اجازه هر دو شرط است. در این صورت اگر دختر بدون اجازه ولی ازدواج کند، این ازدواج غیر نافذ است و نیاز به اجازه ولی داردو همین طور اگر پدر بخواهد بدون اذن دختر، وی را به نکاح کسی درآورد، این نکاح غیر نافذ است و نیاز به اجازه دختر دارد.

درمورد فلسفه لزوم اذن ولی بایدگفت با توجه به اینکه دختران باکره معمولا بی تجربه یا کم تجربه هستند، ممکن است در انتخاب همسر اشتباه کنند و مورد اغفال مردان هوس باز قرار گیرند؛ لذا لزوم اذن ولی برای حفظ خود دختر است.

« شهید مطهری» در این مورد گفته است: «فلسفه اینکه دوشیزگان لازم است – یا حد اقل خوب است- بدون موافقت پدران با مردی ازدواج نکنند، ناشی از این نیست که دختر قاصر شناخته شده و از لحاظ رشد اجتماعی کمتر از مرد به حساب آمده است. اگر به خاطر این بود چه فرقی است میان بیوه و دوشیزه ای که بیوه 16 ساله نیاز به موافقت پدر ندارد اما دوشیزه 18 ساله نیاز به موافقت دارد؟ به علاوه اگر دختر از نظر اسلام در اداره کار خودش قاصر است، چرا اسلام به دختر بالغ رشید استقلال اقتصادی داده و معاملات چند صد میلیونی او را صحیح و بی نیاز از موافقت پدر یا برادر یا شوهر دانسته است.»[57] از نظر استاد (ره) حس شکارگری مرد از یک سو و خوش باوری زن نسبت به وفا و صمیمیت مرد از طرف دیگر، اذن پدر را به منزله احتیاط و مراقبتی قرار داده است که قانون برای حفظ دختر ازدواج نکرده در نظر گرفته است و چنین احتیاط و مراقبتی با اصل آزادی منافات ندارد.[58]

مبحث دوم: نظام حقوقي افغانستان

در اين فصل ابتدا ديدگاه قانون مدني افغانستان را بررسي مي كنيم، سپس به بيان ديدگاه قانون احوال شخصيه اهل تشيع در مورد لزوم و عدم لزوم اذن ولي در نكاح باكره رشيده مي پردازيم.

گفتار اول: ديدگاه قانون مدني افغانستان

مطابق ماده 71 قانون مدنی افغانستان، پسري كه هنوز به سن 18 سالگي و دختري كه به سن 16 سالگي نرسيده باشند، نمي توانند به طور مستقل خودشان اقدام به ازدواج نمايند، بلكه يا بايد پدر اقدام به عقد ازدواج كند و اگر پدر ندارد محكمه با صلاحيت اقدام به اين امر نمايد. اين مطلب را بند 1 ماده 71 قانون مدني چنين مقرر داشته است:« هرگاه دختر سن مندرج ماده 70 اين قانون را تكميل نكرده باشد، عقد ازدواج وي تنها توسط پدر صحح التصرف يا محكمه با صلاحيت صورت گرفته مي شود» بند 2 ماده فوق الذكر مقرر داشته است: «عقد نکاح صغيره كمتر از 14 سال به هيچ وجه جواز ندارد.

 قانون مدنی افغانستان در مورد این مطلب  که آیا ولی می تواند دختر وپسرمجنون رابه نکا ح دیگری درآورد یا نه؟ به صراحت چیزی نگفته است.با این حال از ماده76 این قانون میتوان بدست آورد که در مواردی که مجنون نیاز به ازدواج داشته باشد عقد نکاح مجنون توسط ولی مشکلی ندارد. ماده 76 قانون مدني مقرر مي دارد: « در صورتيكه طرفين عقد اصالتا، شرعا يا تو كيلا تحت ولايت شخصي واحد قرار داشته باشند، شخص مي تواند به تنهايي از جانب طرفين عقد ايجاب و قبول نمايد مشروط به اينكه شرايط قانوني عقد رعايت شده باشد. چون در فقه اهل سنت ولی می تواند دختر و پسر مجنون را به نکاح دیگری در آورد واز طرفی دیگر طبق بند2ماده 1 قانون مدنی در مواردی که حکمی در قانون وجود نداشته باشد،محکمه می تواند مطابق فقه حنفی حکم صادر نماید. ».

اما در خصوص لزوم و عدم لزوم اجازه ولي در نكاح باكره رشيده، قانون مدني افغانستان به تبعيت از فقه حنفي، اجازه ولي را لازم ندانسته است.[59] ماده 80 قانون فوق الذكر مقرر مي دارد: « هرگاه عاقله رشيده بدون موافقه ولي ازدواج نمايد، عقد نكاح نافذ ولازم مي باشد». البته عبارت «عاقله رشيده» اعم از باكره و ثّيب (بيوه) است لذا ماده مذكور شامل هردو مي شود. قانون جزای افغانستان پا را فراتر گذاشته وچنین مقررداشته است: « شخصی که زن بیوه یادختری را که سن هیجده سالگی را تکمیل نموده باشد برخلاف رضا ورغبت وی به شوهر دهد حسب احوال به حبس قصیر محکوم میگردد.....»

گفتار دوم: ديدگاه قانون احوال شخصيه اهل تشيع افغانستان

ماده 57 قانون احوال شخصيه مراقبت ونگهداری از مولي عليه و اموال او، جلوگيري از ارتكاب محرمات مولي عليه، رعايت پاكيزگي او، مراقبت از زيان رساندن مولي عليه به غير، فراهم نمودن زمينه تعليم، تربيت،آموزش شغل و حرفه مفيد براي مولي عليه و فراهم نمودن زمينه ازدواج مولي عليه را از وظايف ولي دانسته است.

ماده 42 قانون احوال شخصيه، ولايت خاص را بر صغير، مجنوني كه جنونش متصل به صغر باشد و سفيه اعم از اينكه وصف سفه او متصل به صغر باشد يا نباشد. قابل اعمال دانسته است. ودر مواد 95 و 96 كه به ولايت در عقد نكاح، مربوط است، ولايت ولي را بر دختر و پسر مجنون و دختر باكره قابل اعمال دانسته است و در ماده 97 تصريح كرده كه ولي در نكاح سفيه ولايتي ندارد و خودش مستقل است، اما آثار مالي آن را ولي تعيين مي كند. ماده 96 مقرر مي دارد:« ولي قهري در نكاح مجنون  حق ولايت ندارد و نكاح او در حال افاقه صحيح است. مجنون دائمي در صورت افاقه نكاح ولي قهري را بدون وجود مفسده و نكاح وصي مأذون را با وجود مصلحت رد نمي تواند و در صورت نبودن ولي قهري و وصي مأذون و ضرورت مبرم و شديد مجنون و مجنونه محكمه مي تواند در مورد نكاح آنها اقدام نمايد».

 اما نسبت به اينكه ازدواج  دختر و پسر صغير بدون اذن ولی صحیح است يا نه؟ قانون مذكور ساكت است.  حال سوال اين است كه با سكوت قانون احوال شخصيه در خصوص صغير چه بايد كرد؟

در پاسخ بايد گفت: از دیدگاه فقهای امامیه ازدواج دختر و پسر صغیر فقط توسط ولی ممکن است،آنهم به شرطی که ازدواج آن دو به مصلحت شان باشد واگر به مصلحت نباشد به نظر بعضی ازفقهای امامیه نکاح باطل[60] وبه نظر برخی دیگر غیر نافذ است.[61]از طرفی دیگر مطابق بند 3 ماده 2 قانون احوال شخصيه، در مواردي كه حكمي در اين قانون وجود نداشته باشد، محكمه مطابق فقه جعفري و به اساس فتوي مرجع تقليد وقت اهل تشيع اصدار حكم مي نمايد»

اما در خصوص اينكه آيا در نكاح دختر باكره رشيده، اجازه ولي لازم است يا نه؟ قانون احوال شخصيه ، از نظر آن عده از فقهاي اماميه که اذن دختر و ولي قهري را به طور مشترك لازم دانسته، تبعيت كرده و چنين مقرر داشته است: «  نكاح دختر باكره منوط به رضايت او و اجازه ولي قهري مي باشد[62]».

از نظر قانون احوال شخصيه، اثبات موارد ذيل توسط دختر در پيشگاه محكمه موجب سقوط اجازه ولي قهري مي گردد:

1-   در صورتي كه استيذان ولي قهري غير ممكن و يا توأم با مشقت زياد بوده و دختر محتاج نكاح باشد.

2-    در صورتي كه ولي قهري سفيه باشد.

3-   در صورتي كه ولي قهري غير مسلمان باشد.

4-   در صورتي كه ولي قهري از ازدواج با كفو شرعي و عرفي او با وجود نياز او به شوهر و علاقه او به آن ممانعت نمايد و كفو ديگري هم نباشد.[63]

از نظر قانون مذكور، قوميت، مليت و نژاد معيار كفو بودن نبوده بلكه مسلمان كفو مسلمان است.[64]

همانطور که پیش از این گفتیم، از نظر فقهای امامیه درصورتی که ولی صغیریا مجنون باشد نیزاجازه ولی ساقط است. قانون احوال شخصیه متعرض این موارد نشده است واین قابل ایراد است.                  

نتیجه:                                                                                                                                   با توجه به اینکه دختران باکره معمولا تجربه  ای در مورد انتخاب شوهر مناسب ندارند وبا مشورت  پدربهتر میتوانند دراین مورد تصمیم بگیرند، باید علاوه بر لزوم اذن ورضایت دختر، اذن ولی قهری رالازم بدانیم. البته چنانچه پدر وجد پدری بدون عذر موجه مانع ازدواج دختر با مرد هم کفوش شوند، دیگر نیازی به کسب اجازه  آن دو نیست ودختر میتواند با مرد هم کفوش ازدواج کند.